观法览治 学问古今

法是在与其它社会要素互动中发挥作用的,不要因自视个案与个情的不公而愤愤不已。让我们以真诚的爱心关爱中国法治!


您没有登录。 请登录注册

法治原则随想

向下  留言 [第1页/共1页]

1 法治原则随想 于 周五 五月 08, 2009 12:02 pm

在德国基本法中,法治国属于和民主、共和相并列的基本立国原则。近日正好读到Dieter Grimm教授在德国外交部主办的“全球问题论坛”上的一篇演讲,题为“法治国——适于全球的方案?”,正好做个总结,也促使自己对这个问题的认识能够条理化一些。

一 、形式法治国理念的内涵

德语法治国(Rechtsstaat)一词,与英语的法治(Rule of Law)相比,更直接地揭示出该原则处理的乃是国家(Staat)与法(Recht)的关系。在二者关系中,法治国原则的核心主张乃是:国家要循法而治。国家的本质仍是被拟制为人格的权力,而法乃是规则。因此,法治国的内涵还可表述为,权力不能恣意,而要有规则。然而,对法治国原则的强调,不能重法而失国。国家始终是政治体的活力所系。

“国家要循法而治”,这其中包含两层意思:第一,国家既然是被拟制出来的活物,那么,拟制的过程要循法而行,这里的法便是构造国家所依凭的宪法;第二,国家被拟制成形之后,每一个动作都必须以法的形式或者依据法律来做成,法规定国家行为的权限和程序。综合二者可知,法治国理念最基本的抱负乃是守规则的统治,反对恣意的权力。

据此,便可推导出平日耳熟能详的法之特征:第一,法需针对不特定群体而设,否则,便会恣意指向特定人群,酿造不公;第二,法需针对将来情况而定,否则,便会因溯及既往而使人胆战心惊;第三,法需在有效期间内不受变动,否则,便会因朝令夕改而使人无所适从;第四,法针对同样的情况要同样适用,否则,便会因厚此薄彼而难以服众。

实现有规则的统治,反对恣意的权力,乃是法治国理念第一步的目标,即平日所称的形式法治国。此处关注的乃是法律的有无,尚未涉及法律的品质。不过,有规则的统治本身就是值得珍视的价值。形式法治国理念在制度上的表现是,立法机关强势,司法机关协助,共同来约束行政权力。在法律上的体现便是两个原则:法律优先,法律保留。

二、形式法治国理念的实现

形式法治国理念虽好,但实现起来并非易事。至少有这样几个难题需要留心。

第一,法律于国家(政治)虽不可或缺,但法律绝非政治的本质。政治背后乃是活泼不息的力量,为各种目标而左突右扑。在特定情形中,于政治所追求的目标而言,法律设定的权限和程序有可能成为制肘。此时,政治无视法律而行,甚至还会得到民意的支撑。长此以往,法之权威必将消失殆尽。克服此难题的根本途径并非法院的判决,而是国家的自觉。

第二,在法治国中,国家所遵循的法却是其自己制定的。国家赤裸裸地无视自己所定法律的情况当属少见,因为她可以通过修改和废止的权力来消除自己不满的法律。值得注意的情况则是,有法当然要遵循,但是,如果没有法律怎么办?国家故意不去制定法律,刻意给自己留下漏洞怎么办?这在现实中的含义可能是,立法权与行政权相比,处于比较软弱的情势中。德国处理这个问题的思路是,通过基本权利来伸张法律保留原则。也就是说,在基本法中规定,涉及基本权利的领域必须有法律依据,否则,国家不得进入。

第三,还有一个难题,乃是时代变迁所致。其结果便是,立法者虽想制定法律,但却没有能力制定。详言之,在现代社会,随着社会分工的日益精细和科学技术的不断进步,出现了许多立法机关无力应付的领域。国家职能不能再限于守护秩序,而必须扩展到塑造秩序和防范风险。在履行这些职能时,国家需要的乃是专业知识和随机应变的本领,而不是事先设定的规则。这种时代变迁对法治国理念的挑战乃是结构性的,它促发的是对法治国模式本身之适当性的思考。

三、从形式法治国到实质法治国

到此为止,我们关注的只是确保有法律。通过法律的存在本身,保证秩序的安定。但是,历史和逻辑都促使人们去思考,如果法律本身出问题该怎么办?这种追问至少会导致两个方面的结果。第一,需要一套关于法律内容之优劣的实体标准,借以评判法律的品质。这就意味着,法律的权威不能只建立在实定法体系中的立法机关身上,而需要更坚实的道德正当性。当前,这些标准通常都规定在宪法当中。在制度层面,这意味着,立法机关不再是最高权威。第二,既然法律本身需要评价,就需要进行评价的机关。当前,大部分国家都是通过独立于立法和行政机关的第三方来完成这个任务,它们或者是普通法院,或者是专门法院。至少在法律品质的问题上,这个机关成为高于立法机关的权威。至此,依据宪法对法律进行审查的机制已经浮出水面。

笼统地说,在西方国家,法律的实体正当性最终归结为对个人平等与自由的保障。这在现实中至少又会引发两个结果。第一,若平等的自由个人放任发展,出现的秩序经常并不符合正义标准。 无论什么原因,在自由发展导致的穷富分化格局中,平等与自由的承诺对穷人来说,只能是纸面的权利,而无法成为事实的状态。此时,通常主要是国家,要为这些人提供能够确保基本人性尊严的生活保障。在现实中,便表现为失业救济、养老保险、最低生活保障等一系列社会保障机制。因此,随着形式法治国向实质法治国的转向,便必然伴随着法治国向社会法治国的转型。第二,这也是上述结果的延伸。在自由发展而导致的强弱分化格局中,自由的威胁经常并非来自于国家,而是在社会中占据强势地位的个人或群体。在这种情况下,面对法律地位相同,而事实强弱有别的公民,国家要为弱者提供必要的保护。然而,棘手的问题在于,国家履行其保护义务的方式乃是对强者权利的限制。放在具体的法律语境中,这又是需要法律人绞尽脑汁进行论证的问题。

从形式法治国到实质法治国的过渡,体现出人类对理想生活的内在向往。平等与自由的确是美妙的目标,但历史与经验表明,这个目标只能无限接近,却无法一劳永逸地到达。

四、法治国理念在世界范围的推广

实质法治国是否可以作为适于全球的模式呢?在回答这个问题之前,至少要明确一点。那就是,实质法治国不仅仅是一个法律技术层面的制度安排,她背后还有一套价值理念作为支撑。而完备意义上的法治国,应该是制度与理念的结合体。对于把法治国作为法律现代化之目标的国家来说,谈到借鉴和移植,就需要同时考虑制度和理念两个层面。

在理念层面,法治国的支撑乃是对个人平等和自由的尊重和保障。后发国家在借鉴这种理念时,经常陷于一种争论当中。人们总是问,个人的平等和自由到底是不是普适的价值?这背后的意思似乎是说,如果是普适价值,就加以借鉴;否则,就走有自己特色的道路。这样的设问实际没有抓住问题的要点。普适与否,不是可以论证的问题。在西方国家,这些价值的确立,也是历史和文化沉淀而成的产物。对后发国家来说,对这些价值接受与否,是个认同问题。人们经常把平等和自由与不平等和不自由并列放在一起。如果不接受个人平等和自由的价值,难道要把个人的不平等和不自由作为值得遵奉的理念吗?如果这样去论证,平等和自由当然是不容置疑,因为其反面乃是荒谬和让人无法容忍的结果。

然而,西方文化在确立个人的平等和自由时,其对立面乃是国家。也就是说,他们最终把个人的发展作为最高价值,国家只是工具,并无本身需要实现的使命。在这样的语境下,或许才能更容易看到法治国理念在别国移植的困难。在这里,可以区分出两类国家。一类乃是如前所述的国家,它只是一套中性的机制,旨在为个人的平等和自由提供环境。另一类国家则肩负历史使命,要奔向一个明确的目标,实现生活中的真理。这两类国家对自身角色的认定,都是各自国情使然,而成为一种文化沉淀。在互相借鉴时,关键要看到这种认识的差别产生的困难。

就制度而言,必须承认,某些机制乃是法治国模式必不可少的要素。不应该认为,一旦确立了个人平等和自由的目标,就可以在实现方式上百花齐放。这其中的原因在于,究其根本,法治国乃是根据法律而运作的政治。法律乃是一种规则。而规则的展开,有其内在逻辑,这种内在逻辑就决定了某些制度机制乃是不可或缺的。

最后,在借鉴和移植的语境下而言,虽然法治国乃是一种状态,但对后发国家而言,也可以分阶段实现。
摘录

查阅用户资料

返回页首  留言 [第1页/共1页]

您在这个论坛的权限:
不能在这个论坛回复主题