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法治简谈(四)

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1 法治简谈(四) 于 周四 五月 07, 2009 4:43 pm

我由此想到中国历史上的几个事件:
第一个是秦始皇焚书坑儒。为什么要焚书要坑儒呢?因为你脑子想得太多了,而思想的自由是专制的天敌。这也就不难理解为何中国历朝历代都有“文字狱”——你想多了,老子就把你活埋掉。于是“民可使由之,不可使知之”成为历朝历代统治者的“政治智慧”。
第二个是《左传》上记载的众史官为了写定“崔杼弑齐君”而竞相殒命。这让我强烈感受到,在中国要记载和传播一个历史、一个事实,往往是要付出血与火的代价。
第三个是有中国第一个讼师之称的邓析,因“挑词架讼”,更有甚者,他号召人们以集体签名“大字报”、“小字报”的形式,对当权者的政策说三道四,终于被郑国的子产给杀掉了。——自古以来,跟官斗的下场基本上都是要掉脑袋的。
我们可以看到,东欧、台湾的变化,其轨迹首先都是思想的自由,思想的自由带动了表达的自由,这种表达的自由有两个方面,其一是出版的自由,其二,是新闻的自由。在这样一个表达自由的推动之下,产生了一个集会的自由。像以前我们坐在这儿讨论——在很长历史时期内,我们今天这样的聚会都是被严禁的。集会的自由后面往往跟着结社的自由,而结社的自由必然导致政党真正多元化,政党多元化必然动摇一党执政的基础。
中国的改革就是“变法”,几千年来莫不如此。然而中国的改革自古以来都是自上而下的对社会的强迫,而不是由社会自然进步,由下而上或上下结合的东西,是恣意的权力的产物。所以,中国几千年的发展,甚至直至到1978年,我们都只有一种权力的声音,作为公民应有的私权利几乎是不存在的。
在这样一片肃杀中,慢慢产生了三种“异类”人群:一是学者,为社会提供自由的思想;二是记者,记载和传播事实,集合公众意志监督权力;三是律师,用规则的力量对权力的恣意说“不”。从工具价值而言,上述三类人群都可能沦为权力的工具;但从主体价值取向而言,上述三类人群都应该是“三个代表”:“公民私权利的忠实代表、社会性理不同声音的忠实代表、以私权利制约公共权力的忠实代表”。而法治的基本任务,就在于平衡公共权力和公民私权利之间的博弈。
 
二、过去三十年中国法治现代化之回顾
回顾三十年,展望未来十五年,显然是一个过于宏大的叙事。作为律师,我试图从律师“三个代表”属性的视角,对中国法治现代化的进程进行评述并对未来法治进程进行展望。“公民私权利的忠实代表、社会性理不同声音的忠实代表、以私权利制约公共权力的忠实代表”,恰恰是法治最基本的三个问题。
第一,“公民私权利的忠实代表”,折射出人权保护三十年来得到飞速的发展,尤其是人权保护已明确写入宪法。
首先是人身权的保护。例如“孙志刚事件”导致收容审查这一严重侵害公民人身权利的制度得以废除。再如死刑适用的范围和执行的方式,无论在立法、司法还是执法领域,都要文明和进步得多。又如“卖淫嫖娼被抓必须通知家属”是保护公民人身权利的重要体现——一个人的人身权利、自由权利受到限制的时候,你必须告知他的家属。这种通知是基于对当事人权利的保护而不是处罚,不是像某些公安人员所说:“原来罚得太轻了没有用,你要告诉他老婆他就不敢嫖了”。这是非常错误的理念。
  对于人身权利的保护,有几个案件必须提到:一是四川李桂芳因为吸毒被关押无人通知家属,致使其三岁女儿李思怡在家里被活活饿死。二是18岁的处女麻旦旦硬被公安以嫖娼为由拘留了15天。三是“陕西夫妻看黄碟”事件——夫妻在家看***都要被公安强行闯入抓走,公共权力对于公民权利的不法侵害严重到这样一种程度,引起公众高度关注,通过媒体集中民意,促进了社会制度的进步。
其次是人的自由权,包括思想的自由、表达的自由。“文革”后“伤痕文学”的盛行、“性文学”的张扬,其实都体现一种思想的解放与反思。表达的自由,集会的自由,结社的自由,选择的自由,政治参与与监督的权利。
值得一提的是,目前公众、媒体的表达空间还是非常有限的。
第三个方面是财产权的保护。
突出标志是私产保护的入宪,是专门通过了《物权法》。从“一大二公、割资本主义尾巴”,到“私营经济是社会主义公有制经济的必要补充”,发展到“私营经济成为社会主义经济的重要组成部分”。宪法和法律平等的保护各种财产权利,我觉得这个就是一个进步。
第四个方面是是私权利的保护问题。
私权利保护问题,有一个很时髦的词,叫“具体法治”。作为律师,我不喜欢做宏大叙事,不喜欢洋洋洒洒,而是希望通过一起起案件、一个个的事件去关注,去维护。在此过程当中,去实现我作为一个律师的价值。随着法治的进程,权力的行使日趋制度化、法治化,私权利通过媒体、通过诉讼、通过民意代表等多种方式表达声音,解决问题,维护权利。
第二,“社会理性不同声音的忠实代表”突显社会的进步。
这个社会的进步,表现之一就是能够巨大地包容性,各种观点,各种声音,各种利益及其代言人,都能找到其应有的位置。
上面讲的一个《劳动合同法》的问题,有的人提出来,《劳动合同法》是不是让老板很难受,我觉得是一种利益平衡的问题。是所谓屁股决定大脑。每个屁股后面是你的位置,是你的人生观、价值观,你的利益,那么,各种利益,各种声音在一个社会当中,如何去平衡,我觉得这是一个质问的问题。
比如在国际改制过程中有人提出“冰棍效益”,提出国有资产的贬值问题;郎咸平则提出因信托责任缺失导致的国有资产流失问题,并形象地比喻为“小保姆当上女主人”。再如早些年我们以巨大的资源消耗为代价对GDP的过度追求引发的争议,到绿色GDP发展理念的提出;我觉得这些东西都是理性的不同声音,都值得欢迎。甚至包括对奥运金牌的追求问题,对举国体制的反思问题,都能够有不同的声音出现,这是一个社会成熟与进步的体现。
第三,“以私权利制约公权力的忠实代表”深刻表现了私权利与公权力的博弈,推动了社会的进步。
我认为权力的制约来自两个方面:一个是来自于权力的内部,典型者如孙中山先生五权宪法中的监察权。从古至今,来自权力体系内容的制约并不缺乏。二个来自于权力的外部,是否有权力之外的力量对权力的监督是法治与人治的重要分野。来自权力外部的制约我总结起来有下列方式。
  第一种是在野党。作为一个在野党的政党,是以一个公众集合体的形式对权力的制约,其效果是最为明显和巨大的。
  第二种是公众传媒。媒体我认为它只是一个工具,作为工具的属性它是分裂的。它宣传教化的功能是权利的工具,它监督制约的功能是制约权力的工具。“孙志刚事件”,给我们提供了一个媒体制约权力很好的范本。当孙志刚走在广东的大街上,抓起来然后关到收容所被打死了以后。大家纷纷反思这么一个规则的合理性问题。于是学者提出意见,大众提出意见,大家通过媒体把大家分散的个体的弱小的意见集中起来,这就形成一种公众的意志。个人是弱小的,但是,这种公众意志起来了以后,让它就可以和强大的公共权利去抗衡,去博弈,公共权利不得不倾听这样一种声音,进而改变这种现实当中的不合理的规则。
  我认为孙志刚事件,媒体集中这样公众的意志去和公共权力相抗争,去改变它的意志,使这种新闻影响力上升为一种制度影响力,这就是法制的具体实现最重要的方式之一。
  第三种是程序公正的力量,前面提到曾经有一个中国城市和美国城市结成友好城市。中国市长说,兄弟,到我这儿来访问访问吧,美国市场长,我不敢去。为什么呢,我这个国会没批,我没这个预算,没钱去。中国说,兄弟,你来,有朋自远方来,不亦乐乎。钱我给你包了。那么,这样一种权力的恣意和缺乏规制,如何去约束它呢?现在有一个很好的制度叫做“民告官”。这就是说律师和当事人运用程序的力量,把行政权力放在法庭上,通过独立的司法对行政行为进行一个考量,对公共权力的行使说“不”,我觉得这是一个很有意义的事情。
近来西北某省一个城市在大肆搞拆迁,为了怕律师给他找麻烦,把当地的政府索性把所有律师聘为政府顾问,然后就不能代理对方了。所以,当时的老百姓打官司找不着律师了,这也是一个很具中国特色的“政治智慧”。
第四,我觉得还有一点很重要,民间财富的积累与渗透问题。
一个群体维护自身权益的基础是其所拥有的社会资源。民间财富的增多,打破了国家对社会物质财富的高度垄断。从而使市民社会的形成、民间力量的强大、对社会发展的影响等等,具备一种可能。
政党、传媒、司法、民间财富,是公民权利、社会权力制约公共权力的基础。
 

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