三、契约自由与基本权利的效力
■对话背景：许多企业与劳动者签订的劳动合同中规定，对工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等，最高人民法院曾对此作出批复，这种行为既不符合宪法和有关法律规定，也严重违反社会主义公德，应属于无效的民事法律行为。人们不禁要问，基本权利是由宪法规定的、个人要求国家作为或不作为的权利，体现私法自治的契约为什么要受基本权利的限制？
姚辉（民法学者，中国人民大学法学院教授）：契约自由和基本权利效力的关系应该是民法和宪法之间的核心问题。具体可以用两点来说明，一是契约自由作为公民基本的财产自由，本身是宪法基本权利的应有之义。二是契约自由体现了私法自治的基本原则，从而产生了以合意排除基本权利效力影响的可能。含有“死伤概不负责”条款的劳动合同，本身是一个契约，是一种合意。虽然这种合意是当事人之间的意思自由，但在违反了宪法和其他公法规定的时候，这种合意就不仅仅是私法问题了。
从民法角度来看，首先，并不是所有的合意都是当事人真实意思的表达。当事人与一些派生于国家权力的社会化组织合意时，就可能不是真实意思表达，如果不承认基本权利对契约自由一定程度的效力的话，既有违合同的实质正义，也是放任国家权力变相地对公民基本权利的侵害；其次，并不是所有的合意都应得到法律尊重和保护。合同无效就有多种情况，民法上的公序良俗原则、不违反国家强制性法规等，实际上接纳了来自公权力、法律价值体系甚至道德习俗的强制影响。所以，认可基本权利对契约自由的影响已经越来越成为共识。
基本权利应该通过什么样的具体途径来对契约自由发挥效力？一种是直接适用。基本权利一般是对抗公权力对私权利的侵犯，即在公权力与私权利之间发生效力，可是在一定范围和方式下基本权利也可以直接在私人之间发生效力；一种是间接适用。通过法律解释、民法概括条款等排除以契约自由形式“合法”订立而又为基本权利所否定的一些内容，如以民法平等原则排除歧视条款。后一种方法我们运用得更多，但却是相对封闭的一种方法。前一种方法基于宪政制度和司法体制等原因，在我国不能适用，即使“我心所愿”，但也是“我力不能”。
朱岩：我想从强制缔约方面来谈基本权利的效力。合同自由的历史也就是合同不自由的历史，随着时代发展，合同自由越来越受到限制。强制缔约的主要功能是，市场中的商品和服务提供人基于社会保障、维护市场开放良性竞争秩序、保护消费者人格平等而负担必须与合同交易相对人订立合同的义务。
第一，维护市场开放良性竞争秩序涉及到经济宪法的问题。从垄断角度来看，社会产品包括纯公共产品、私人产品和介于两者之间的准公共产品。纯公共产品如司法、国防等，不可能有私法适用的空间；私人产品不需要公权力介入；而准公共产品如医疗、教育就需要多个法律来调整。通过强制缔约，有助于从私人主体角度来增加维护经济宪法的功能。也就是在垄断的情况下，当经营者违反平等原则时应当赋予交易主体以市场上的公平价格订立合同的权利。
第二，保护消费者人格平等会涉及到宪法问题。以国外发生的案例为例。1931年德国波洪地区一个文艺评论家对某公立剧院作出批评，结果剧院上演《浮士德》时根本不售票给他，评论家于是提起民事诉讼要求剧院售票给他。当时德国法院判决认为不存在强制缔约，因为即使是以公共资金运转的剧场也存在合同自由，评论家必须负担举证证明对方剧院歧视性行为。1945年在美国，公民基尔想进入公共图书馆，遭到拒绝，美国法院在宪法诉讼中判决要求给基尔平等使用公共图书馆的权利。从这些案例中我发现德国和美国在解决平等权问题时存在方法上的分歧，大陆法系国家德国采用民法来解决，英美法系国家美国采用宪法来解决。这给我们提供一个思考，是不是强调宪法性问题和民法性问题对解决问题有那么大的区别，还是说解决法律问题的方法跟一个国家法学研究的传统、历史、现状有联系？
在中国人格平等实践中，存在平等就业和教育权的平等保护两方面困境。能不能在就业和教育这两个领域引入强制缔约民法方式，即在救济方式上通过合同法上要求实际履行而实现当事人宪法上的人格平等权？
郑贤君（宪法学者，首都师范大学法学院教授）：我们在贯彻基本权利效力时，采用德国理论好，还是美国理论好？我个人感觉德国的理论比较适合中国。德国有浓厚的国家主义文化，宪法可以要求所有国家机关在各自领域贯彻基本权利价值，宪法中的基本权利又需要部门法具体化。中国跟德国很像。
苗连营（宪法学者，郑州大学法学院教授）：我们现在去强调基本权利对私人的效力，可能会掩盖宪法的精髓。宪法最核心的功能是通过对国家权力的制约来保障人权，在宪法功能还没有完全实现的情况下去讨论宪法在私人之间的效力会给中国带来不良影响。这一点我在切身经历后感受尤深。2002年河南省举办的宪法知识大奖赛，所有参赛队都尽心尽力去表演，表演内容基本雷同。比如个体户不交税是违宪了，儿媳妇学宪法之后知道不孝敬婆婆错了。其实这些都不是宪法问题。如果我们把基本权利在私人之间的效力无限强调下去，可能正好加深了人们对宪法认识的偏差。所以在中国思想启蒙还没有完成的起步阶段，我们更应该捍卫宪法的纯粹性，即基本权利对公权力的限制作用。
■对话背景：许多企业与劳动者签订的劳动合同中规定，对工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等，最高人民法院曾对此作出批复，这种行为既不符合宪法和有关法律规定，也严重违反社会主义公德，应属于无效的民事法律行为。人们不禁要问，基本权利是由宪法规定的、个人要求国家作为或不作为的权利，体现私法自治的契约为什么要受基本权利的限制？
姚辉（民法学者，中国人民大学法学院教授）：契约自由和基本权利效力的关系应该是民法和宪法之间的核心问题。具体可以用两点来说明，一是契约自由作为公民基本的财产自由，本身是宪法基本权利的应有之义。二是契约自由体现了私法自治的基本原则，从而产生了以合意排除基本权利效力影响的可能。含有“死伤概不负责”条款的劳动合同，本身是一个契约，是一种合意。虽然这种合意是当事人之间的意思自由，但在违反了宪法和其他公法规定的时候，这种合意就不仅仅是私法问题了。
从民法角度来看，首先，并不是所有的合意都是当事人真实意思的表达。当事人与一些派生于国家权力的社会化组织合意时，就可能不是真实意思表达，如果不承认基本权利对契约自由一定程度的效力的话，既有违合同的实质正义，也是放任国家权力变相地对公民基本权利的侵害；其次，并不是所有的合意都应得到法律尊重和保护。合同无效就有多种情况，民法上的公序良俗原则、不违反国家强制性法规等，实际上接纳了来自公权力、法律价值体系甚至道德习俗的强制影响。所以，认可基本权利对契约自由的影响已经越来越成为共识。
基本权利应该通过什么样的具体途径来对契约自由发挥效力？一种是直接适用。基本权利一般是对抗公权力对私权利的侵犯，即在公权力与私权利之间发生效力，可是在一定范围和方式下基本权利也可以直接在私人之间发生效力；一种是间接适用。通过法律解释、民法概括条款等排除以契约自由形式“合法”订立而又为基本权利所否定的一些内容，如以民法平等原则排除歧视条款。后一种方法我们运用得更多，但却是相对封闭的一种方法。前一种方法基于宪政制度和司法体制等原因，在我国不能适用，即使“我心所愿”，但也是“我力不能”。
朱岩：我想从强制缔约方面来谈基本权利的效力。合同自由的历史也就是合同不自由的历史，随着时代发展，合同自由越来越受到限制。强制缔约的主要功能是，市场中的商品和服务提供人基于社会保障、维护市场开放良性竞争秩序、保护消费者人格平等而负担必须与合同交易相对人订立合同的义务。
第一，维护市场开放良性竞争秩序涉及到经济宪法的问题。从垄断角度来看，社会产品包括纯公共产品、私人产品和介于两者之间的准公共产品。纯公共产品如司法、国防等，不可能有私法适用的空间；私人产品不需要公权力介入；而准公共产品如医疗、教育就需要多个法律来调整。通过强制缔约，有助于从私人主体角度来增加维护经济宪法的功能。也就是在垄断的情况下，当经营者违反平等原则时应当赋予交易主体以市场上的公平价格订立合同的权利。
第二，保护消费者人格平等会涉及到宪法问题。以国外发生的案例为例。1931年德国波洪地区一个文艺评论家对某公立剧院作出批评，结果剧院上演《浮士德》时根本不售票给他，评论家于是提起民事诉讼要求剧院售票给他。当时德国法院判决认为不存在强制缔约，因为即使是以公共资金运转的剧场也存在合同自由，评论家必须负担举证证明对方剧院歧视性行为。1945年在美国，公民基尔想进入公共图书馆，遭到拒绝，美国法院在宪法诉讼中判决要求给基尔平等使用公共图书馆的权利。从这些案例中我发现德国和美国在解决平等权问题时存在方法上的分歧，大陆法系国家德国采用民法来解决，英美法系国家美国采用宪法来解决。这给我们提供一个思考，是不是强调宪法性问题和民法性问题对解决问题有那么大的区别，还是说解决法律问题的方法跟一个国家法学研究的传统、历史、现状有联系？
在中国人格平等实践中，存在平等就业和教育权的平等保护两方面困境。能不能在就业和教育这两个领域引入强制缔约民法方式，即在救济方式上通过合同法上要求实际履行而实现当事人宪法上的人格平等权？
郑贤君（宪法学者，首都师范大学法学院教授）：我们在贯彻基本权利效力时，采用德国理论好，还是美国理论好？我个人感觉德国的理论比较适合中国。德国有浓厚的国家主义文化，宪法可以要求所有国家机关在各自领域贯彻基本权利价值，宪法中的基本权利又需要部门法具体化。中国跟德国很像。
苗连营（宪法学者，郑州大学法学院教授）：我们现在去强调基本权利对私人的效力，可能会掩盖宪法的精髓。宪法最核心的功能是通过对国家权力的制约来保障人权，在宪法功能还没有完全实现的情况下去讨论宪法在私人之间的效力会给中国带来不良影响。这一点我在切身经历后感受尤深。2002年河南省举办的宪法知识大奖赛，所有参赛队都尽心尽力去表演，表演内容基本雷同。比如个体户不交税是违宪了，儿媳妇学宪法之后知道不孝敬婆婆错了。其实这些都不是宪法问题。如果我们把基本权利在私人之间的效力无限强调下去，可能正好加深了人们对宪法认识的偏差。所以在中国思想启蒙还没有完成的起步阶段，我们更应该捍卫宪法的纯粹性，即基本权利对公权力的限制作用。